* POR ALICIA MORALES LAMBERTI. Abogada, Doctora en Derecho y Ciencias Sociales UNC. Ph.D. (Law), School of Law, University of Notthingham, UK. Prof. Titular de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales UNC. Prof. Titular de Derecho Agrario y Minero UCC. Consultora especialista en derecho ambiental y energía.
La crisis ambiental es la crisis de nuestro tiempo. Pero esta no es sólo ecológica, sino social y ética. Los conflictos en el medio ambiente emergen de intereses y estrategias diferenciadas de relacionamiento, apropiación y aprovechamiento de la naturaleza. Esto es un hecho antrópico y no natural.
La crisis ambiental evidencia individuos y órganos estatales titulares de derechos y poderes que no se asumen como ciudadanos y servidores públicos sujetos a obligaciones y deberes. Es una crisis de instituciones y de sistemas jurídicos.
La madurez disciplinar alcanzada por el derecho ambiental ha resignificado la fuerza y el alcance de principios y contenidos sustantivos y procesales sobre este tema, estimulando un diálogo vigoroso de conceptos, métodos e instituciones. Sin embargo, ese revolucionario desarrollo del derecho ambiental parece no advertir que nuestra sociedad empieza a vivir por sobre los límites de su tarjeta de crédito ecológico. Por esto, es necesario fortalecer, aun más, los instrumentos sustanciales y procesales para atender los conflictos inherentes a una época de escasez de recursos naturales y de servicios ambientales, escasez de fronteras para expandir la base económica de nuestras sociedades, escasez de lugares para eliminar nuestros desechos y, sobre todo, escasez de instituciones para hacer frente a la crisis de sustentabilidad. Así, resulta evidente que la crisis de la que hablamos es también política.
En ese marco, cabe reflexionar acerca de las problemáticas jurídicas planteadas en nuestra provincia en torno a las recientes leyes de prohibición de minería a cielo abierto de sustancias metalíferas y uraníferas, y de ordenamiento territorial de bosques nativos, con las consecuencias ambientales y sociales que todo ello implica.
Las leyes provinciales 9.526 y 9.814
La ley 9.526 (2008) referida a minería, —actualmente cuestionada judicialmente en su constitucionalidad— surgió en un contexto institucional signado por conflictos socioambientales, cuyas principales dimensiones eran la afectación al medio ambiente natural y social, con especial énfasis en los riesgos de contaminación de acuíferos. En este escenario, se actualiza la "tragedia de los bienes comunes", planteada por Garret Hardin1, pero desde nuevas perspectivas: conflictos sobre usos e intereses competitivos sobre bienes ambientales comunes y escasos.
La discusión y el consenso legislativo unánime que generó la ley Nº 9.526 fueron acompañados por un proceso de discusión social amplio, que puso de manifiesto espacios de apertura a una agenda ciudadana de democratización de las decisiones.
Un primer acercamiento a la problemática que subyace en este conflicto requiere explicitar que la controversia de criterios e intereses tiene relación con ciertas modalidades y técnicas de explotación minera y no con "la minería" en sí.
Lo que se cuestiona es la explotación minera a gran escala (yacimientos diseminados) de sustancias metalíferas y radiactivas, bajo la moda Lo que se cuestiona es la explotación minera a gran escala (yacimientos diseminados) de sustancias metalíferas y radiactivas, bajo la modalidad a cielo abierto, con técnicas correspondientes al proceso de lixiviación con cianuro, mercurio u otras sustancias tóxicas, que tiene un impacto ambiental negativo e irreversible en cuencas hídricas y aguas subterráneas, así como en otros bienes y recursos ambientales y culturales. A ello se adiciona la grave situación —aún irresuelta— de los pasivos ambientales de la minería de uranio en Córdoba, con un pasado y un presente de riesgos y daños ambientales que exigen control y remediación.
Así, se pone sobre el tapete el dilema de la posible exclusión social actual y futura, respecto del acceso a diferentes usos comunes de bienes ambientales, de amplios grupos sociales y sectores productivos y de servicios.
Por su parte, la ley provincial 9.814 (2010) de Ordenamiento Territorial de Bosques Nativos (OTBN), como norma complementaria de la Ley de Presupuestos Mínimos 26.331 implicó, para cada provincia, la obligación de realizar el Ordenamiento Territorial de los Bosques Nativos (OTBN) existentes en sus territorios respetando:a) un procedimiento participativo en su elaboración; b) criterios de sustentabilidad establecidos en el anexo de dicha ley y c) la zonificación territorial del área de los bosques nativos existentes en cada jurisdicción de acuerdo con las diferentes categorías de conservación (I, II, III), en función del valor ambiental de las distintas unidades de bosque nativo y de los servicios ambientales que éstos presten en el ámbito de cada territorio.
Los cuestionamientos a la ley 9.814 son: a) el apartamiento de un "proceso participativo" que la ley 26.331 lo incorpora expresamente como elemento constitutivo de la razonabilidad del dictado de las leyes complementarias de OTBN provincial; b) ausencia de fundamentación y criterios de razonabilidad técnica y científica que exige la ley 26.331 como base para discernir y aplicar criterios de sustentabilidad ambiental para el OTBN; c) normas que contrarían el principio de congruencia y el orden público ambiental (art. 4º, ley 25.675 LGA), por cuanto se opondrían al umbral mínimo de protección establecido por la ley 26.331 y a los criterios de sustentabilidad ambiental para el OTBN, pero cuya eventual inconstitucionalidad se encuentra en la frontera del deslinde y alcance del tercer párrafo del art. 41 de la Constitución Nacional (CN), esto es, entre el ejercicio del Congreso en el dictado de normas de presupuestos mínimos de protección ambiental, las facultades complementarias que les corresponden a las provincias ejercer y los poderes y facultades inherentes a la titularidad de dominio originario y jurisdicción legislativa que los estados provinciales ejercen constitucionalmente, sobre los recursos naturales existentes en sus territorios (art. 121 y 124 CN); y d) inconstitucionalidad palmaria de algunas de sus normas, por desvirtuar los medios o formas de aplicación escogidos para el cumplimiento del fin y los propósitos de la ley 26.331 de OTBN, llegando a ponerse en pugna y colisión con enunciados de jerarquía constitucional.
Debates y paradigmas en conflicto
Ambas leyes reconocen como común denominador una de las discusiones más arduas que se plantean en nuestro sistema federal con relación al contenido y al alcance de los presupuestos mínimos de protección ambiental que deben contener las normas que dicte la Nación y el alcance cualitativo y cuantitativo de las correlativas competencias provinciales de complementación.
Esos límites, entre lo máximo y lo mínimo en materia ambiental, delimitan la difícil frontera entre los presupuestos mínimos y las normas complementarias. Los presupuestos mínimos de protección ambiental son umbrales mínimos, tanto de carácter sustantivo como procesal, que no pueden ser desatendidos conforme al principio de congruencia. Este último reserva para las provincias sucesivos desarrollos que incrementen o amplíen las exigencias ambientales, perfeccionando la protección consagrada de acuerdo con sus propias realidades.
En este contexto, una de las características del conflicto ambiental es la polarización de las posiciones, en algunos casos incentivados por intereses sectoriales, pero también por prácticas empresariales y estatales que han contribuido a agudizar las tensiones. Por ello, resulta particularmente difícil generar espacios de diálogo para la búsqueda de soluciones que hagan posible, por un lado, la adopción de medidas concretas orientadas a mejorar la prevención y gestión ambiental; y por otro, que viabilicen avances en la legislación que permitan lograr una mejor protección de los derechos colectivos afectados.
Por el contrario, si el problema se analiza bajo el paradigma constitucional de la defensa de bienes ambientales, los que por su naturaleza jurídica son de uso común, no monetizables, indivisibles y están tutelados de una manera no disponible por los individuos y el Estado, la decisión no podrá prescindir del orden público ambiental y de la precedencia lógica de los bienes comunes, que prevalecen sobre las aspiraciones particulares.
Bajo esta perspectiva, las controversias suscitadas por el dictado de ambas leyes ponen en juego un interés público relevante, en el que la axiología del conflicto se sitúa, en última instancia, en una decisión legislativa ejercida en el marco de poderes y facultades constitucionales, pero que en un caso (ley 9.814) ha hecho prevalecer derechos y garantías individuales de carácter patrimonial por sobre la axiología constitucional de bienes y valores colectivos; mientras que en el otro (ley 9.526) subyace la primacía de los bienes sociales.
Como se observa, cada decisión legislativa o judicial en materia ambiental es parte de distintas y diversas construcciones de la sociedad y del pluralismo. En este sentido, el tipo de realidad compatible con la utilización de modelos jurídicos formales —caracterizado fundamentalmente por la ubicuidad de sistemas cerrados— es muy diferente del tipo de realidad de sistemas abiertos y complejos que distingue a los bienes y derechos colectivos ambientales propios de la esfera social. Persiste la inconsistencia entre la ontología que los modelos jurídicos tradicionales implícitamente presuponen, y la ontología que efectivamente representa la realidad y los fenómenos ambientales.
Se trata de un diálogo difícil, en el cual los conceptos jurídicos adquieren un sentido eminentemente político, que tiene como punto de partida el conocimiento de la alteridad de la naturaleza en tanto superación de su imagen cosificada, susceptible de ser manipulada, dominada, controlada y explotada. Frente al paradigma dominante, en el que los términos "naturaleza" o "biodiversidad" son reflejo de los derechos de uso y apropiación, el paradigma ambiental aún no regula según las estrategias diferenciadas de apropiación de sus recursos.
Se trata de un diálogo difícil, en el cual los conceptos jurídicos adquieren un sentido eminentemente político, que tiene como punto de partida el conocimiento de la alteridad de la naturaleza en tanto superación de su imagen cosificada, susceptible de ser manipulada, dominada, controlada y explotada. Frente al paradigma dominante, en el que los términos "naturaleza" o "biodiversidad" son reflejo de los derechos de uso y apropiación, el paradigma ambiental aún no regula según las estrategias diferenciadas de apropiación de sus recursos.
Nuestro sistema jurídico todavía niega y desconoce a la naturaleza como un orden ontológico y una organización material de la que emerge la vida. No será un proyecto de futuro lejano el reconocimiento de la naturaleza como sujeto, tal como desde la doctrina ha sido postulado: "El paradigma ambiental reconoce como sujeto a la naturaleza, que es un bien colectivo, lo define como escaso o en situación de peligro y está dispuesto a limitar los derechos individuales"2.
Con el precedente de la Constitución de Ecuador (art. 72), se abre la posibilidad de reconocer, por primera vez, los derechos de la naturaleza. Un objeto que quiere ser sujeto de derecho, al decir de Galeano. Y que tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Un sujeto cuyos servicios ambientales no serán susceptibles de apropiación.
Hoy más que nunca, el ejercicio de los derechos individuales y la satisfacción de los intereses personales o de sector no pueden procurarse con prescindencia de los demás derechos y bienes colectivos. Para alcanzar esto, resulta necesario abandonar el discurso de drama colectivo en el que la problemática ambiental es presentada en clave de tragedia, que pone muchas veces a los actores sociales en una confrontación sin salida. El medio ambiente debe tener una perspectiva de un sueño colectivo, en el que todos estamos incluidos. Así, es necesario "poner en valor" al ambiente y aceptar que los derechos individuales reconocen límites en función del ambiente.
1 "The Tragedy of the Commons", en Science, Vol. 162. Nº 3859, p. 1243, 1968.
2 LORENZETTI, R.: Teoría del Derecho Ambiental, p. 6. - *Abogada. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales UNC. Ph.D. (Law), School of Law, University of Nottingham, UK. Prof. Titular de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales UNC. Prof. Titular de Derecho Agrario y Minero UCC. Consultora especialista en derecho ambiental y energía.
Fuente:
http://revista.ucc.edu.ar/ Universidad Católica de Córdoba. Septiembre 2010. Ver fuente:
http://revista.ucc.edu.ar/nota&id=495
